Recientemente un juzgado militar español ha procesado a cinco soldados españoles por una presunta violación de las leyes y usos de la guerra. Se les acusa de torturar y maltratar a dos combatientes iraquíes detenidos en la base de Diwaniya, Irak, en 2004. La tortura está tipificada en el Art. 76 del Código Penal Militar español y prevé una pena de prisión de 10 a 25 años. La investigación fue llevada a cabo de un modo expeditivo, pues el incidente recién salió a la luz en marzo de 2013 (a causa de la difusión de un video de aficionado en un importante periódico español).[1]
Este caso tiene una importante dimensión internacional, por tratarse de un posible crimen en el marco de una fuerza multinacional y dentro de la competencia de la Corte Penal Internacional (“CPI”). Las tropas españolas fueron desplegadas en Irak en agosto de 2003 como parte de las fuerzas de la coalición liderada por EEUU, previo acuerdo con EE.UU. y el Reino Unido. A España también se le dio el mando de las tropas de Honduras, El Salvador, República Dominicana y Nicaragua.
No existe duda que (1) el posible crimen fue cometido por personal militar en el curso de un conflicto armado y (2) los dos iraquíes detenidos estaban bajo la protección de las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales (“Convenciones de Ginebra”). Aun cuando aquellos detenidos no satisficieran el estatus de prisionero de guerra, sólo aplicable en conflictos armados internacionales (“CAIs”), sí tenían derecho a las protecciones conferidas por el Artículo Común 3 de las Convenciones de Ginebra, de típica aplicación en conflictos armados no internacionales (“CANI”). En una situación de conflicto armado – bien CAI or CANI – ninguna persona está excluida de las protecciones mínimas del derecho internacional humanitario (“DHI”).
Infracciones graves de las Convenciones de Ginebra son contempladas como “Crímenes de guerra” bajo el Art. 8 del Estatuto de la CPI (“Estatuto”). Éste tipifica la tortura en el Art.8-2-(a)(ii) para CAIs y en el Art. 8-2-(c)(i) para CANIs. Irak no es signatario de la CPI. La jurisdicción personal de la CPI sobre nacionales de España tiene su base en el Art. 12-2-(b) del Estatuto.
Sin embargo, el párrafo 10 del Preámbulo y los Arts. 1 y 17 del Estatuto establecen que la jurisdicción de la CPI es complementaria de las jurisdicciones penales nacionales. La función de la CPI no es substituir a las jurisdicciones penales nacionales sino poner fin a la impunidad de los autores de crímenes dentro de la competencia de la primera. La CPI es un remedio de último recurso. Las jurisdicciones penales nacionales (incluyendo sus tribunales militares) vienen en primer lugar y la CPI en segundo. Ésta es la llamada “complementariedad”, que constituye un principio fundacional de la CPI.
No podemos establecer si la Fiscalía de la CPI (“Fiscalía”) ha recibido de momento alguna solicitud para ejercer jurisdicción sobre el incidente de Diwaniya. Si fuera así, en virtud de tal principio de complementariedad, debería resolver la inadmisibilidad del caso, a menos que determine que el sistema judicial español no está dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no puede hacerlo (la versión autentica de dicho Art. 17 en inglés emplea los términos “unwilling or genuinely unable to carry out the investigation or prosecution”).
En tal hipótesis, la Fiscalía debería inhibirse a favor del proceso penal español en curso si se dan todas las circunstancias a continuación: (i) las conductas e individuos sometidos al conocimiento de la Fiscalía son los mismos que ante el juzgado militar español y por tanto se trata del “mismo caso” (ii) el juzgado militar español no pretende sustraer de responsabilidad a las personas de que se trate, o en otras palabras, no persigue su impunidad (iii) el sistema judicial español ofrece las garantías de independencia, imparcialidad y debido proceso reconocidas bajo el derecho internacional (iv) no existió demora injustificada en la apertura y desarrollo de la investigación ni hay elementos que permitan presuponer aquélla en la consecución del juicio. En suma, la Fiscalía debería inhibirse si está razonablemente satisfecha de que se trata de un “proceso penal genuino”. El mencionado auto de procesamiento indicaría un paso muy importante en este sentido, y es de esperar que el juicio comience a la menor brevedad posible.
Otro elemento que integra el análisis de complementariedad es la situación de colapso total o parcial (o directamente ausencia) del sistema judicial del Estado con jurisdicción sobre el asunto de que se trata, pero este elemento, por razones obvias, no requiere ningún análisis en el caso de España.
La admisibilidad del Art. 17 requiere además que el asunto revista la suficiente gravedad para justificar cualquier otra actuación de la CPI. Es decir que el análisis de admisibilidad debe satisfacer ambos elementos: complementariedad y gravedad.
La estrategia de la Fiscalía sobre complementariedad es la de perseguir a “aquéllos más responsables por los crímenes más serios” (those responsible for the most serious crime”).[Report Preliminary Examination Activities 2103, Office of the Prosecutor, November 2013 “Report”, pág. 3, párr. 6]. En este sentido, el incidente en la base de Diwaniya parece tratarse de un episodio aislado de los cinco soldados españoles ahora enjuiciados. En realidad es difícil imaginar que los comandantes del Ejército español a cargo de las operaciones en Irak, o los superiores del Ministerio de Defensa, hayan promovido, consentido o tolerado en modo alguno la práctica aislada o sistemática de torturas.
Bajo las presentes circunstancias, parecería que el proceso penal militar en curso satisface los intereses de la justicia. Por tanto, la Fiscalía debería ser reticente para admitir el caso sobre la base de complementariedad, en el supuesto que, una vez más, haya recibido (o reciba en el futuro) alguna solicitud concreta para ello.
Sin embargo, si nuevos elementos y pruebas dieran razón para creer que el proceso español ya no satisface el interés de la justicia, la Fiscalía podría, luego de minucioso análisis, admitir el caso sobre la base de complementariedad. Ello podría ocurrir, por ejemplo, si el proceso se usara para proveer impunidad a los procesados o no garantizara a éstos el derecho de debido proceso reconocido por el derecho internacional. Complementariedad es como una espada de Damocles siempre pendiente sobre las jurisdicciones penales nacionales.
Solicitudes requiriendo la investigación de la CPI pueden provenir de:
- Individuos, grupos, organizaciones intergubernamentales o ONGs, denominadas en inglés “communications under Article 15″
- Estados Partes de la CPI (Art. 14 del Estatuto)
- El Consejo de Seguridad de la ONU (“Consejo de Seguridad”) bajo el capítulo VII del Tratado de la ONU (Artículo 13 (b) del Estatuto)
- Estados No Partes de la CPI (Art. 13-2 y 3 del Estatuto)
Las mencionadas en (2), (3) y (4) son denominadas en inglés “referrals”, y muy poco probables que ocurran en la práctica en el presente caso.
Decisiones preliminares sobre complementariedad
La Fiscalía analizará la información recibida por cualquiera de los medios arriba mencionados (por supuesto el análisis dependerá de la fuente, no es lo mismo la información recibida de un individuo que la del Consejo de Seguridad). La Fiscalía, una vez satisfecha de que esa información es verosímil y relativa a una posible comisión de un crimen dentro de la competencia de la CPI, iniciará un examen preliminar de la situación (en este momento ésta normalmente se hará publica y se publicará un informe sobre ella). Sobre la base de ese examen preliminar decidirá si abre o no una investigación formal [Report, pág. 3, párr. 1]. Los elementos a considerar en el curso del examen preliminar están expuestos en el Art. 53-1-2 del Estatuto. En la práctica, como se puede ver, la Fiscalía establece una clara distinción entre un “examen preliminar” y una “investigación formal”. El análisis de complementariedad se debería efectuar normalmente, aunque no siempre, dentro de ese examen preliminar.
Para ello, la Fiscalía notificará a todos los Estados Partes y a aquellos Estados que ejercerían normalmente jurisdicción sobre ese posible crimen (Art. 18-1). Esta notificación se práctica normalmente de manera confidencial. Dentro de los 30 días, un Estado podrá informar que está llevando, o ha llevado, a cabo una investigación sobre sus nacionales u otras personas bajo su jurisdicción respecto de ese posible crimen. En ese caso, dicho Estado podrá solicitar a la Fiscalía que se inhiba en favor de tal investigación nacional, a menos que la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI (Sala) decida, a instancia de la Fiscalía, autorizar la apertura de una investigación (Art. 18-2).
La inhibición de la Fiscalía estará siempre sujeta a revisión. La Fiscalía podrá requerir al Estado para que le informe periódicamente sobre el desarrollo de la investigación. La Fiscalía podrá volver a examinar el asunto seis meses después de la fecha de inhibición o en cualquier momento cuando se hayan producido cambios significativos de circunstancias en vista de que el Estado no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o enjuiciamiento o no puede hacerlo según lo previsto sobre complementariedad en el Art. 17. En este caso, la Fiscalía podrá declarar la admisibilidad sobre el caso. Esta es precisamente la espada de Damocles sobre los procesos penales nacionales a la que nos referimos con anterioridad. Cualquier decisión de la Sala admitiendo un caso en base a complementariedad podrá ser impugnada por el Estado ante la misma Sala (Art. 19-2-6) y además apelada ante la Sala de Apelaciones de la CPI (Art. 82).
Antecedentes de denuncias ante la CPI por supuestas violaciones del derecho DIH en Irak
En enero de 2014, la ONG European Centre for Constitutional and Human Rights (ECCHR) presentó una denuncia ante la Fiscalía (una “communication under Article 15”) requiriendo la apertura de investigaciones por posibles torturas y otros crímenes de guerra cometidos por tropas británicas en Irak durante el mismo período de tiempo. Según la ONG la responsabilidad penal alcanzaría a las más altas autoridades militares y civiles británicas de ese momento [ver link de ECCHR www.ecchr.de]. Denuncias del mismo tenor fueron inadmitidas en el pasado por la Fiscalía, entonces a cargo de Luis Moreno Ocampo (de nacionalidad argentina quien estuvo en aquel cargo hasta 2012). Moreno Ocampo entendió que se trataba de posibles crímenes que carecían de la suficiente gravedad para justificar la apertura de una investigación en el seno de la CPI.
Según informa la ONG, la Fiscalía, ahora bajo la dirección de Fatou Bensouda (de nacionalidad gambiana), ha decidido reabrir el examen preliminar sobre el asunto. La ONG afirma que la justicia británica no ha desarrollado una investigación penal genuina sobre el asunto ni muestra intención de hacerlo, por lo que, según la ONG, el asunto debería ser objeto de admisión por la CPI en virtud del principio de complementariedad del Art. 17. Será interesante observar si la reapertura del caso significa un cambio de criterio de la Fiscalía en cuestiones de admisibilidad. Los contingentes militares de la ONU y la OTAN no tienen una jurisdicción militar propia y las investigaciones respecto a posibles violaciones del DHI y crímenes de guerra cometidos por sus fuerzas corresponden en primer lugar a la jurisdicción nacional del Estado que aporta esas fuerzas.
Complementariedad: ¿cooperación o fricción entre la CPI y los Estados?
La CPI no está concebida como un órgano de supervisión de jurisdicciones penales nacionales. Sin embargo, cuando se plantean cuestiones de complementariedad, la Fiscalía deberá analizar los procesos penales nacionales llevados a cabo, si es que se ha llevado a cabo alguno, por los Estados que ejercerían normalmente jurisdicción por posibles crímenes dentro de la competencia de la CPI (no importa que ese proceso esté en curso o haya finalizado). En este sentido, hasta ahora, la evaluación de la Fiscalía sobre complementariedad, en la mayoría de los casos, ha sido en relación a sistemas judiciales africanos en estado de colapso total o parcial.
Es más, fueron las mismas autoridades de países como Uganda, Malí, Costa de Marfil, Congo y República Centroafricana las que pidieron la intervención de la CPI dada su propia incapacidad para investigar y enjuiciar a los sospechosos de crímenes dentro de la competencia de esta última. En otros dos casos relativos a países de la región, Sudán y Libia, la investigación fue ordenada por el Consejo de Seguridad de la ONU (Art. 13 (b) CPI).
Sin embargo, a medida que las investigaciones de la CPI se diversifican geográficamente, es probable que las cuestiones sobre complementariedad se vuelvan aún más complejas, contenciosas y políticamente sensibles. La complementariedad implica el análisis de las jurisdicciones penales nacionales de Estados signatarios de la CPI y no signatarios también. Al presente, la Fiscalía está analizando activamente los sistemas judiciales de Afganistán (situación en Afganistán derivada de posibles crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra cometidos por el Talibán, milicia pro-gubernamental y la fuerza multinacional primero bajo control de la ONU y después de la OTAN), Colombia (situación en Colombia derivada de posibles crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra cometidos en la guerra civil entre las FARC, ELN, el ejército nacional y grupos paramilitares), Georgia y Rusia (situación en Georgia derivada de posibles crímenes de guerra en el conflicto armado entre esos dos países en 2008), Guinea (situación en Guinea derivada de posibles crímenes contra la humanidad cometidos por fuerzas gubernamentales de seguridad en 2008), Nigeria (situación en Nigeria derivada de posibles crímenes contra la humanidad cometidos por la milicia islamista Boko Haram, aunque la Fiscalía ha determinado que el nivel de violencia ha escalado al de un conflicto armado no internacional). Y existe la posibilidad de que en el futuro la CPI deba analizar procesos penales llevados a cabo por los sistemas judiciales nacionales de Corea del Norte (situación en Corea del Sur y posibles crímenes de guerra derivados del bombardeo de Corea del Norte sobre la isla de Yeonpyeong en 2010), Israel (situación de las naves registradas en Comoros relativa al ataque militar israelí a la flotilla humanitaria a Gaza), Reino Unido (si el mencionado examen preliminar continúa su curso hasta la fase de admisibilidad del Art. 17). Debe destacarse que todas las situaciones mencionadas en este párrafo se encuentran en la etapa de examen preliminar y que todas ellas fueron iniciadas por comunicaciones en los términos del Art. 15 (en su mayoría por ONGs especializadas en la observancia de derechos humanos).
Las decisiones sobre complementariedad requieren un delicado equilibrio. Las decisiones al respecto sobre Libia han dado lugar a justificadas críticas de la comunidad legal internacional por sus aparentes inconsistencias. Es cierto que la última palabra al respecto la tiene siempre la CPI (aún cuando los Estados tengan amplia oportunidad para impugnar y apelar esas decisiones dentro del sistema judicial de la misma). Pero no es menos cierto que cuando un Estado no colabora con la CPI las investigaciones de esta última pueden volverse muy difíciles, o casi imposibles. El caso de Kenia y la pertinaz obstrucción de su Presidente Uhuru Kenniata a las investigaciones de la CPI en curso son un claro ejemplo de ello.
En todo caso, es innegable que la complementariedad de la CPI debería ser un fuerte incentivo para que las jurisdicciones nacionales conduzcan este tipo de investigaciones criminales bajo aceptables condiciones de imparcialidad, independencia y debido proceso reconocidas bajo el derecho internacional. Como último recurso, la Fiscalía podrá inhibirse de investigar cuando tenga razones para creer que, aún teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, la apertura de una investigación no redundaría en interés de la justicia (Art. 53-1 (c). Será interesante observar si la Fiscalía y el resto de órganos judiciales de la CPI utilizan semejante poder discrecional y, en tal caso, el modo en que lo llevan a cabo.
[1] Noticias sobre el procesamiento, pero no el texto del mismo, fueron difundidas con amplitud en la prensa española e internacional el 1 de octubre pasado y fechas aproximadas. Este análisis fue preparado sólo sobre la base de esos informes periodísticos y refleja el estado de situación hasta tal fecha.
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